INÍCIO > ESCRITOS > A dimensão teórica do direito

ESCRITOS

DIALÉTICO

ESCRITO

A dimensão teórica do direito

Se a prática lida com os sempre novos desafios dos conflitos interpessoais, a teoria reflete e define os conceitos e institutos jurídicos que servem para interpretar esses conflitos, refinando a linguagem jurídica e categorizando o direito.

 

O direito é uma atividade eminentemente prática, voltada à ordenação legal do convívio justo e pacífico entre as pessoas e à resolução judicial de conflitos individuais e sociais. Como o médico visa à saúde do paciente a partir do estudo da ciência do corpo humano, o profissional jurídico preocupa-se com a garantia da legalidade das relações públicas e privadas, atentando ao conjunto das leis que compõem o ordenamento jurídico do Estado.

A complexidade dessas leis demanda um estudo detido dos institutos jurídicos que elas normatizam e da articulação interna entre elas, a partir dos princípios constitucionais que informam a identidade política da Nação, como a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais da livre iniciativa e do trabalho e o pluralismo político. Tanto quanto a intervenção médica depende do tipo de conhecimento adquirido e cultivado pelo profissional, também a prática do direito está diretamente ligada à sua dimensão teórica, ao modo como se compreendem e se ensinam as normas jurídicas.  

Ignorar essa dimensão teórica, em nome de uma atitude mais pragmática, implica reproduzir passivamente uma teoria subjacente que permanece impensada e inquestionada, reduzindo o direito a um âmbito técnico. Prática e teoria jurídica complementam-se reciprocamente: se a prática lida com os sempre novos desafios dos conflitos interpessoais, a teoria reflete e define os conceitos e institutos jurídicos que servem para interpretar esses conflitos, refinando a linguagem jurídica e categorizando o direito.

A ciência do direito tem como objetivo a sistematização para fins didáticos e o aprofundamento para fins filosóficos da realidade jurídica. Na sua dimensão filosófica, ela parte de duas questões essenciais e interdependentes: a ontológica (O que “é” o direito?) e a epistemológica-metodológica (Como “se conhece” o direito?). A resposta a essas indagações centrais é altamente variável, o que exige uma dialética de confrontação entre as diversas escolas de pensamento que se apresentam como científicas, com um corpo ordenado de conceitos que franqueiam o conhecimento do objeto analisado.

A questão ontológica investiga a natureza do direito, em sua relação com a política e com a moral. Corrente teórica hegemônica no mundo anglo-americano, o positivismo jurídico afirma a separação do direito e da moral, isto é, a validade do direito não depende da sua justiça moral. O direito extrai a sua normatividade não da sua legitimidade moral, mas da sua autoridade política de ordenar a conduta social mediante sanção. O conceito de direito, portanto, vincula-se à norma estatal formalmente válida e eficaz, como fator de regulação da vida social. Do ponto de vista epistemológico, o positivismo almeja uma descrição neutra do que o direito “é”, sem a prescrição simultânea, por parte do teórico, do que o direito “deve ser”.

Com o livro “O conceito de direito” (Ed. Martins Fontes), de 1961, Herbert Hart matizou o positivismo jurídico e renovou o debate teórico sobre o direito, formando uma profícua escola, na Universidade de Oxford, de autores analíticos, como Ronald Dworkin, Joseph Raz, Neil MacCormick e John Finnis. O avanço de Hart em relação a Kelsen e a positivistas anteriores, como Bentham e Austin, é a atenção teórica ao propósito prático daqueles envolvidos com o direito, tanto das autoridades quanto dos cidadãos. Um sistema jurídico desponta quando se criam “regras secundárias” para remediar os defeitos e dúvidas das “regras primárias” que regulam a conduta humana pela sanção e que fornecem aos agentes implicados uma razão normativa para ação.

Como explica Luis Fernando Barzotto em “O positivismo jurídico contemporâneo – uma introdução a Kelsen, Ross e Hart” (Ed. Livraria do Advogado), a “regra de reconhecimento” é o critério comum de autoridades e cidadãos para a identificação das regras primárias de obrigação, a regra suprema do sistema, o termo do processo de validação do direito: um decreto do Poder Executivo é considerado válido se estiver em consonância com uma lei, que deve estar em conformidade com a Constituição, a qual é validada pela regra de reconhecimento. Como critério último de validade e fundamento do sistema jurídico, não se questiona acerca da validade da regra de reconhecimento, porque ela é extraída pelo teórico da própria prática social em questão, isto é, do ponto de vista interno, que é a perspectiva de quem a obedece.  

As objeções ao positivismo jurídico normalmente partem de autores que defendem uma teoria normativa do direito, que não só descreva mas também avalie os argumentos morais substantivos que o constituem. Entre elas, destaco a teoria analítica da lei natural de John Finnis, que pretende descrever o direito conforme a sua finalidade de garantir o bem comum, que é o conjunto de meios necessários para a realização de cada pessoa, cultivando os bens humanos básicos como vida, conhecimento e sociabilidade. A autoridade do direito deriva não só da sua dimensão política, mas também da sua força racional de coordenar a ação social a partir da tutela desses bens sob a forma de direitos, como saúde, educação, segurança, voto e liberdade de associação e expressão. Estabelecendo o Estado de Direito, dotado de autoridade para promover o bem comum, como o caso central do direito, o teórico pode discerni-lo dos casos periféricos, numa comparação criteriosa entre as instituições jurídicas maduras e as subdesenvolvidas, as prósperas e as corruptas. Com isso, o teórico descritivo do direito alcança uma dimensão reflexiva, crítica e normativa, atuando também no campo da filosofia moral, na investigação do que é, de fato, bom e razoável para a sociedade. Assim, contribui para deliberação prática de quem está preocupado com a ação social, os legisladores, juízes, juristas e cidadãos.

Convite: V Jornada de Teoria do Direito, de 17 a 20 de outubro, evento acadêmico internacional pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da UFPA e pela Liga Acadêmica Jurídica do Pará (LAJUPA). Informações: www.doity.com.br/5jtd.

Publicado no Jornal O Liberal do 15.outubro.2017.

 








ESCRITOS RELACIONADOS

© 2017 - Todos os direitos reservados para - Portal Dialético - desenvolvido por jungle